Право и факт в римском праве [Иосиф Алексеевич Покровский] (pdf) читать постранично, страница - 2

этихъ исковъ (гипотеза Wlassak'a
и ея подкр-Ьнлеше)
*
92 -101
§ 7. Actiones in factum и actiones utiles.

Общее замЪчаше.— Существо поня'пя „actio utilis" .— Соотношеше
между actio utilis u actio in factum въ области lex Aquilia. — Разру­
гаете этого вопроса господствующимъ учешемъ. — Доводы, ыа которыхъ господствующее учен!е опирается. — Факты, которые иротиворЬчатъ ему. — Вероятное положен1е вопроса въ эпоху классических!, юрнстовъ и ко времени Ю стишана— Смыслъ § 16 Inst. I T . 3
102— 126
§ 8. A ctio in factum" въ Corpus Juris Civilis.
n

Actio in factum въ противоположенш другимъ иреторскимъ пскамъ.—
Общая характеристика этихъ безымяпныхъ actiones in factum и ихъ
историческая роль
127— 133
§ 9. Заключеше.

Проверка G ai. IV . 45 съ нашей точки зр^шя. — Смыслъ двле^я
римскнхъ исковъ на actiones in jus и in factum conceptae. Причина
различ1я кроется не въ формуле, а въ различномъ матер!альномъ осноBanin цпвильныхъ и преторскихъ исковъ. — Jus и factum, какъ источ­
ники исковъ въ римскомъ правосознаши
134— 145

|1Р Е ДИ С Л О В 1Е .

Значительная часть предлагаемой работы (§ 1 — 5, § 9) была
напечатана подъ заглавлсмъ „D ie actiones i n factum des classisclieu
Rechts въ Zeitschrift der Savigny Stiftung flir Recktsgeschichte,
B d. X V I , Romanistische A btheilung (1895). Эта статья вызвала какъ
неб 1агопр1ятные, такъ и благощиятные отзывы о себ-в, прнчемъ съ
обйихъ сторонъ одинаково признается, что установленная мною точка
зръ-шя на вопросъ р-взко врывается въ систему общепринятыхъ учеши
о немъ.
a

(проф. ЛоОтзывъ перваго рода принадлежитъ m-r Ermariy
заннскаго и Женевскаго У ниверситетовъ), который, во-иервыхъ, посвятилъ моей статьъ- Ц-БЛЫЙ спещальный параграфъ въ своемъ сочинен1н ^Scrvus vicarius. L'eschtve de Tesclave remain". (189fi. § 23.
pp. 498— 509), а во-вторихъ, въ сокращенномъ впд'Ь нзложилъ свои
замъчатя въ рецеизш, помещенной въ Centralhlatt fur RecMsicissenschaft (September. 189G).— Въ первомъ сочинение Erman начинаетъ
съ залвлешя, что моя статья а remis en question jusgu'aux bases
memes des theories jusqu ici adoptees sur ces matures", и называетъ
мою теорю революционной („tli&ses revolutionnaires"— p. 498). Зат'вмъ ствдуетъ изложение (не В П О Л Н Е , впрочемъ, полное и последова­
тельное) моей теорш и тъхъ аргументовъ, которые кажутся m-r ErmanV
наиболее говорящими въ ея пользу. Но эти аргументы не убъ-ждаютъ
автора; онъ противопоставляем имъ цйлый рядъ другихъ докаяательствъ и въ заключеше говорить: „L a these de Pokrowsky sur la
caractere in factum et la consomption ope exceptionis de toutes les
я

?

п

—

actions pretoriennes est conforme & quelques faits, qui sans elle sont
assez difficiles a expliquer. Mais cette th&se est contredite par tant
d'autres faits, aussi siirs que cathegoriques, qiTelle ne saurait etre
admise. A ussi faudra-t-il en rester purement et simplement a Fancienne
theorie". (p. 509).— В ъ Centralblatt f. R W . Erman повторяетъ въ
сжатомъ видЬ свои возражешя, но уже д'Ьдаетъ мн£ уступку въ
одномъ изъ существепныхъ для моей теорш пунктовъ, признавая
именно вм-ЬсгЬ со мной (§ 5), что въ устахъ классическнхъ юристовъ
выражеше „actio in factum civilis" является contradictio i n adjecto,
и что оно есть „freie und recht imglttckliche Erlindung der K ompilatoren".
Оставляя разборъ замЪчанш Erman'a до соотвЪтствующнхъ мЪстъ
въ тексгЬ, мы здЗбсь замЪтимъ только, что мнопя изъ его возражепШ
являются только иовторешемъ стараго, давно изв'Ьстиаго и что они
не были бы мн'Ь сд-Ьланы, еелнбы авторъ былъ ближе знакомь съ
положешемъ этихъ частныхъ вопросовъ уже въ существующей литературЪ. Доказательства этого читатель найдетъ въ текст-Ь (особенно
въ § § G и 7).
Сочпнен1е Erman'a „Servus vicarius" вызвало въ свою очередь
рецеимю fktgo Krw/ег'я, въ Grtinhut's Zeitschrift. B d. X X I V , I I Heft
(1897), и рецензептъ зд'Ьсь, между прочимъ, беретъ подъ свою защиту
отъ нападокъ Erman'a мою теорш. „Zwar hat Erman, говоритъ
K riiger, auf manche Bedenken hingewiesen, und ich muss ihm zugeben. class Pokrowsky's Darlegungen der Nachprttfung und Nachhilfe
bedttrftig sind. A ber der Grundgedanke scbeint mir ricbtig zu sein
und es ist nur zu bedauern, dass er ibn nicht schaxf genug zum
A usdruck gebracht und so selbst zu Missverstandnissen A nlass gegeben bat". По мнйнио рецензента, особенно настойчиво должна была бы
быть указана та мысль, что преторъ jus facere поп potest, и потому
BCflKift преторскШ нскъ долженъ быть по необходимости actio i n
factum; даже если въ формулЬ его встречается „dare facere oportere"
(напр. при искахъ съ перестановкой субъектовъ),— то и тамъ это
dare ficere oportere есть для даннаго иска только простой— для
jus civile безразличный— фактъ. „B ei dieser A uffassung, иродолжаетъ
K riiger, die mir als die Pokrowsky's ergibt, schwiuden nicbt nur
manche Einwande Erman's. sondern losen sich, wenn zumichst auch nicbt
alle, so docb die meisten Scbwierigkeiten des Problems und das zeugt
von einem Fortschritte gegeniiber den bisberigen Tbeorien. A ber icb

zweifle nicht, dass die Schwachen, auf die Erman aufmerksam gemacht
hat, kein dauerndes Hinderniss bilden werden".
Что касается топ мысш, па которую я, по мнйгпю K rttger'a,
не достаточно настойчиво указывалъ,— то я не знаю, какъ еще на­
стойчивее я долженъ былъ ее проводить, чтобы эта настойчивость
не перешла въ назойливое твержеше одного и того же. Т а идея,
которую отм£чаетъ K riiger, высказывалась мною много разъ— и
гораздо подробнее— и при отдйльныхъ к ат е^л ях ъ нзагбдуемыхъ
исковъ и въ заключены (ср. стр. 44, 56— 57, 68, 70— 72, 102— 103
Zeitschr. d. Sav. St.). Зам^чаше K rtiger'a, по моему м н й н т . иллюстрируетъ скорЬе субъективное состояте лица, прнвыкпувшаго къ
старой точке 3p'bHiH на вопросъ: общепринятое у чете пастолько
укрепилось въ науке,